O planejamento tributário e o propósito negocial

  • 24/out/2018
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Marcelo Otávio de Albuquerque Benevides Mendonça;

Há quatro anos, escrevi um artigo sobre o planejamento tributário e sua relação com o propósito negocial, e é incrível que somente em 2018 tivemos um avanço, ou melhor, uma evolução no entendimento do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)[1] sobre a questão. Então, para melhor compreensão da crítica objeto deste artigo, vamos conceituar, rapidamente, planejamento tributário e propósito negocial.

As empresas sofrem com a grande quantidade de leis e regras, em sua maioria, muito burocráticas, que regulam a atividade empresarial. Nosso complexo sistema legislativo e regulatório, aliado a uma lentidão da administração pública federal, estadual e municipal, vai de encontro às suas reais intenções (auxiliar o empresário) e acaba atrapalhando o mercado. Para viabilizar o crescimento econômico financeiro de uma empresa, pode ser necessário, então, passar por um planejamento tributário, no qual é realizado um diagnóstico através de análise sobre, por exemplo, a legislação aplicável às atividades exercidas; o regime de tributação (lucro real, presumido ou simples nacional); a possibilidade de redução da carga e riscos tributários.

Destaca-se que o planejamento nada se relaciona à sonegação fiscal, que, por ser um ato ilícito, possui consequências no âmbito administrativo (multas exorbitantes), tributário, civil e criminal (penas de até 8 anos de reclusão). O planejamento busca atuar na forma permitida em lei, seja pela existência de lacunas ou pela aplicação direta desta. Portanto, a execução de um planejamento visa à redução legal dos riscos atinentes à atividade empresarial e seus custos operacionais e tributários. Comumente, os empresários buscam, ao executar um planejamento, a redução da carga tributária.

Nesse ponto, reside (ou residia) um grande problema. O CARF, através de diversos julgados administrativos, vinha exigindo que todo planejamento tributário tivesse um propósito negocial, ou seja, uma outra finalidade econômica que não unicamente a redução do custo tributário, sob pena de não ser considerado válido. Vejamos trecho da ementa do acórdão proferido no processo administrativo fiscal (PAF) nº. 19515.720671/2011-80: “Para se aferir o limite às operações de planejamento tributário, é preciso indagar se existe motivo para a realização do ato ou negócio jurídico, se o motivo é extra-tributário e se o motivo seria suficiente para a realização do negócio nos moldes que foi feito”.

O interessante é que, não obstante a exigência do CARF, não há, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer legislação em vigor que faça tal exigência. E mais, sequer economicamente faz sentido exigir o propósito negocial. A própria redução da carga tributária, por si só, é um propósito negocial, uma vez que, com a redução da carga tributária, a empresa poderá investir o “saldo” em sua atividade, proporcionando uma ampliação da atividade da empresa, melhorias, criação de novos postos de trabalho, maiores aquisições de bens e mercadorias etc., que fomentarão a competitividade nos mercados interno e externo e, consequentemente, maior circulação de dinheiro no mercado.

Logo, se uma empresa paga menos tributos, poderá utilizar tais recursos para melhorar sua atividade econômica, demonstrando, portanto, o fim negocial. É importante lembrar que a administração pública tem sua razão de ser no princípio da supremacia do interesse público e, por tal princípio, não se pode entender maior arrecadação, mas uma melhor arrecadação. E arrecadar melhor é aquela justa e legal. Quem sai ganhando, sempre, é o cidadão, empresário ou não, e não só porque vai haver crescimento econômico, mas também porque lhe garante segurança jurídica para planejar e investir.

O grande problema é que há no país uma indústria arrecadatória, que pouco se importa com o crescimento do mercado econômico-financeiro, mas apenas e tão somente com uma maior arrecadação. É o verdadeiro “quanto mais, melhor”, uma política fiscal que demonstrou na prática não dar certo.

Porém, para surpresa de muitos, o CARF, em 15/08/2018, em acórdão proferido no PAF nº. 16327.721148/2015­23 trouxe uma evolução em seu entendimento, reconhecendo que o propósito negocial é sim um fim que justifica o planejamento tributário:

Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas econômica tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam “conteúdo econômico” ou “ propósito negocial” e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização. O lançamento deve ser feito nos termos da lei.

Não se pode negar que é uma importante evolução, mas ainda é pouco, em especial, porque foi um julgado de uma câmara. A administração pública fiscal e seus órgãos julgadores ainda têm muito a evoluir, como passar fixar o referido entendimento, ter vinculação às súmulas do STF e seus julgados com repercussão geral e acabar com o voto de qualidade.

Os órgãos administrativos, quando garantirem a imparcialidade e a segurança jurídica de aplicação correta da legislação e respeito ao STF, atingirão o fim para os quais foram criados e, de quebra, desafogarão o Judiciário, hoje abarrotado com execuções fiscais que discutem litígios tributários que poderiam, facilmente, ser resolvidos administrativamente.

Enquanto a evolução não for completa, nós contribuintes continuaremos desconfiando de que o que realmente importa é “arrecadar mais”, pouco importando a que custo, lembrando até mesmo de ideais coletivistas, em que o fim justifica o meio, levando-nos a crer que estamos diante de uma ditadura fiscal.

[1] O CARF é um órgão colegiado, formado por representantes do Estado e da sociedade,  com atribuição de julgar em segunda instância administrativa, os litígios em matéria tributária e aduaneira.   Compete também ao CARF a uniformização da jurisprudência do órgão, mediante recurso especial das partes, quando ocorrer divergência de entendimento entre os colegiados de julgamento. Fonte: http://idg.carf.fazenda.gov.br/perguntas-frequentes

 

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